Les organisations syndicales ont toute légitimité à soutenir les procédures en discrimination de leurs adhérents et à avoir accès, par la voie judiciaire, à des pièces indispensables au combat contre les discriminations.
Plus que toute autre typologie de litiges, les discriminations supposent, pour l’Avocat travailliste, d’instruire en profondeur le dossier pour établir les faits.
Certes les dispositions de l’article L. 1134-1 du Code du travail allègent, en apparence, la charge de la preuve pour le salarié dans la reconnaissance d’une discrimination en ce qu’il ne l’oblige qu’à « présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte », pour contraindre l’employeur à « prouver que la décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. »
En pratique, la présentation des éléments de faits ne permet pas toujours de les établir avec certitude, ni d’en tirer les conséquences, faute pour le salarié de disposer notamment d’éléments de comparaison nécessaires à la mesure de l’entier préjudice.
A cet égard, l’utilisation du « référé probatoire », avant tout procès au fond, tel que prévu par les articles 145 du CPC et R. 1455-5 du Code du travail, constitue un outil indispensable et souvent nécessaire.
L’article 145 du CPC pose en effet le principe que « s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de fait dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé. »
Pour autant, cet article interroge le rôle actif du juge dans l’administration de la preuve, qui peut générer une réticence dans son utilisation, au regard notamment des dispositions de l’article 9 du CPC.
Ce faisant, une utilisation bien comprise de l’article 145 du CPC, permet de dépasser ces mêmes réticences.
Une ordonnance rendue le 20 novembre 2020 par le Conseil de prud’hommes du HAVRE en rappelle fort opportunément l’articulation.
Dans cette affaire, un salarié faisait valoir qu’il était victime d’une discrimination syndicale de la part de son employeur, se traduisant par une rémunération inférieure à celle de ses collègues ayant le même niveau de qualification que lui.
Il indiquait que les documents en sa possession étaient insuffisants pour mesurer l’entièreté du préjudice subi, ce à quoi l’employeur répondait que :
- Le salarié avait suffisamment d’éléments pour étayer sa démonstration.
- Il ne pouvait demander de produire des documents que dans la mesure où ceux-ci existaient et non des pièces qui seraient réalisées à cet effet, ne faisant pas partie des pièces obligatoires que doit fournir une entreprise.
- Les documents sollicités ne pourraient l’être au-delà de 5 ans car frappés de prescription.
Le syndicat CFDT concerné s’était porté intervenant volontaire accessoire pour appuyer la demande de production de pièces du salarié.
Le juge des référés rejette les objections de l’employeur et ordonne la production par l’employeur du livre d’entrée et de sortie du personnel, des contrats de travail, avenants, bulletins de salaires, évolutions de carrière des salariés exerçant les fonctions de monteur électricien aux coefficients 140 et 150, sans s’attacher à l’argument de prescription invoqué par l’employeur et déclare recevable le syndicat CFDT en son intervention volontaire accessoire.
La motivation de cette ordonnance permet ici de repréciser quelques principes.
1/ Une seule exigence : celle d’un motif légitime.
Le juge des référés caractérise ce motif légitime en ce que « il apparaît que la production des documents demandés par Monsieur G., à savoir le livre d’entrée et de sortie du personnel de la société, les contrats de travail, avenants, bulletins de salaire des salariés exerçant les fonctions de monteur électricien aux coefficients 140 et 150, depuis 2009, peuvent être nécessaires à la manifestation de la vérité. »
La juridiction prend le soin de « rappeler que la présente décision ne préjuge en rien l’existence d’une discrimination syndicale au détriment de Monsieur G. »
Le mécanisme de l’article 145 du CPC a été parfaitement compris par la juridiction des référés, en ce qu’il ne préjudicie en rien sur l’examen au fond du litige.
Cette position est conforme à la Cour de Cassation qui valide le recours à l’article 145 du CPC « dès lors que le juge constate que les mesures demandées procèdent d’un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées. »
Cass.Soc., 19 décembre 2012, n° 10-20.526
Dans le cadre d’une ordonnance rendue le 17 octobre 2019, le Conseil de prud’hommes de PARIS justifiait déjà le recours à l’article 145 du CPC en constatant « que les pièces réclamées sont nécessaires pour que le juge du fond soit en possession des éléments propres à lui permettre de forger sa conviction tant sur l’existence d’une discrimination que sur l’existence d’éléments objectifs, étrangers à toute discrimination, justifiant les décisions de l’employeur. »
Au stade du référé probatoire et des mesures « in futurum », les objections apportées par l’employeur sur l’existence ou non d’une discrimination sont inopérantes.
« Il appartiendra à la juridiction prud’homale saisie au fond d’apprécier, le cas échéant, la pertinence du critère du coefficient 160, ainsi que le caractère comparable ou non de la situation professionnelle des salariés dont les éléments de salaires sont produits, ce qui n’appartient pas à la juridiction de référé de faire. »
CA METZ, 2 février 2016, RG n° 15/01942
Le motif légitime ne s’analyse qu’au regard de la pertinence des « documents qui permettront d’établir les preuves utiles, dans le litige à venir, soit l’existence ou non d’une discrimination. »
Ordonnance de référé du 24 février 2011 (Conseil de prud’hommes de METZ, RG 11/00046).
Précisons ici que l’ordonnance de référé du Conseil de prud’hommes du HAVRE s’appuie également sur l’article 11 du CPC suivant lequel les parties sont tenues d’apporter leur concours aux mesures d’instructions sauf pour le juge à tirer toutes conséquences d’une abstention ou d’un refus.
En définitive, seule l’existence d’un motif légitime, à savoir un litige ultérieur (en germe) doit être caractérisée par le juge, étant précisé que celle-ci relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.
Cass.Civ. 1ère Ch., 9 février 1983, Bull. n° 16
Dans la rédaction de leur saisine du juge des référés sur le fondement de l’article 145 du CPC, les plaideurs doivent donc être attentifs à :
- Caractériser, avant tout procès, le motif légitime qui fonde leurs demandes, par la présentation d’éléments de faits laissant présumer « en germe » l’existence d’une discrimination.
- Déterminer les éléments pertinents qu’ils estiment « nécessaires à la manifestation de la vérité ».
2/ Les mesures légalement admissibles.
L’article 145 du CPC ne fait référence, dans une lecture littérale, qu’à la possibilité d’obtenir des mesures d’instruction légalement admissibles.
La jurisprudence sociale a cependant consacré la production forcée in futurum des pièces nécessaires à l’instruction des faits.
Cass.Soc., 22 mai 1997, n° 95-41.765
Dans le cadre de l’ordonnance de référé du 20 novembre 2020, l’employeur invoquait diverses objections, fondées sur la notion « d’empêchement légitime » au motif qu’il ne pouvait produire que des documents existants correspondant à des pièces obligatoires que doit fournir une entreprise, et dans la limite de la prescription quinquennale.
Ce faisant, il est acquis que l’employeur ne peut opposer le secret des affaires, la vie privée ou le respect de la vie personnelle, pour s’opposer à la « communication de documents nécessaires à la protection des droits des salariés, dont l’employeur disposait et qu’il refusait de communiquer. »
Cass.Soc., 19 décembre 2012, n° 10-20.526
Ordonnance CPH PARIS, 17 octobre 2019
Plus précisément, s’agissant d’établir un panel de comparaison, une salariée justifie d’un motif légitime « à solliciter avant tout procès, les éléments matériels détenus par l’employeur permettant d’étayer sa thèse, qu’il s’agit en fait de connaître :
- Les dates d’engagement, la qualification et le niveau accordé à chacune des salariées auxquelles la salariée se compare.
- Les dates précises auxquelles ces salariées ont vu leur carrière évoluer. »
CA AIX EN PROVENCE, 16 mars 2018, n° RG 17/13922
Ce que confirme le Conseil de prud’hommes de METZ dans son ordonnance rendue le 24 février 2011, dans une formulation frappée du coin de bon sens : « la production des bulletins de paie, même si la divulgation des salaires est taboue dans les entreprises françaises, n’est en rien confidentielle. »
Le juge des référés du HAVRE rappelle également que la communication de pièces par la société ne peut porter :
- Que sur des documents existants,
- Dont la dénomination est suffisamment précisée par le demandeur.
Ce que confirme la Cour d’appel de METZ le 2 février 2016: « Le Conseil de prud’hommes a bien tenu compte des précisions apportées par l’employeur quant au fait qu’il avait conservé, sous formule numérique, l’ensemble des éléments relatifs aux évolutions de carrière de ses salariés, ainsi que les bulletins de salaire des 10 dernières années, sans que l’obligation de les produire ne puisse alors être considérée, telle qu’alléguée, comme une charge excessive. »
L’exception de prescription souvent opposée par les employeurs est par ailleurs indifférente au stade du référé.
CA AIX EN PROVENCE, 16 mars 2018, RG 17/13922
Conseil de prud’hommes du HAVRE, 20 novembre 2020, RG n° 20/00048
3/ L’intervention volontaire des organisations syndicales
Sans aucun doute, l’intervention volontaire accessoire du syndicat CFDT concerné par le champ d’activité de l’employeur, a été de nature à appuyer l’argumentation du salarié.
L’ordonnance du 20 novembre 2020 du Conseil de prud’hommes du HAVRE accueille cette intervention volontaire sur le fondement du droit d’agir des syndicats professionnels prévu par les articles L. 2132-3 du Code du travail et 330 du CPC évacuant l’argument de la contestation sérieuse.
Au-delà du principe ainsi reconnu, il s’agit de rappeler aux organisations syndicales toute la légitimité qu’elles ont à soutenir les procédures en discrimination de leurs adhérents et à avoir accès, par la voie judiciaire, à des pièces souvent indispensables au travail syndical de terrain visant à combattre les discriminations.